오는 11월 10일 오전 10시 20분,

서울북부지법 102호법정에서

육군전환요구전경 강제추행 누명사건에 대한

항소심 선고공판이 있습니다. 

최종 쟁점 정리

1. 당연히 증거능력이 있는 서류인 부대 당직근무일지에 피고인이 고소인들이 추행을 당했다는 시점에 근무를 한 것으로 기록이 되어 있어 알리바이를 성립하는 물증이 있는 경우 피해자의 진술이 유죄를 입장하는 유일한 직접증거 일 때 유죄의 인정이 가능한지 여부

원심인 서울북부지법 형사8단독은 당연히 증거능력이 있는 부대 내 공문서인 당직근무일지에 근무기록을 부대 지휘관이 법정에 나와 “우리 부대는 평소 근무일지를 형식대로 작성해왔고, 부대 지휘관의 재량에 따라 근무자를 배치해왔다”고 진술했다는 이유만으로 부대 당직근무일지의 증거능력을 인정하지 않고, 피해자라고 주장하는 구현우, 나진영, 이우일 등의 진술만으로 피해자로부터 전해 들었다는 허영준 등의 전문 진술만으로 유죄를 인정한바 있습니다.

이는 형사재판에 있어 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 할 수 있는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하고, 이러한 정도의 심증을 형성하는 증거가 없다면 피고인이 유죄라는 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없도록 해야 한다는 형사소송법의 대원칙을 무시한 것입니다. ((대법원 1996. 3. 8. 선고 95도3081 판결, 1996. 4. 12. 선고 94도3309 판결 등 참조),

피해자의 진술이 유일한 유죄의 증거일 경우에는 피해자의 진술만으로 처벌할 수 없다는 판례도 존재합니다. ((대법원 2009. 7. 27 선고 2009도4106, 청주지법 2009. 4. 30 선고 2008고합196 판결 등 참조)) 특히 이 경우에 있어서는 당연히 증거능력이 있는 서류인 부대 당직근무일지의 기록된 피고인의 알리바이를 입증하는 물증까지 존재하는 상황입니다.

특히 통상적으로 경찰조직 내에서 근무태만 등의 사유로 징계시 당직근무일지 기록을 주요 증거로써 활용한다는 점, 국가 및 공공기관이 근무일지를 형식적으로 작성하고 재량에 따라 근무자를 변경하고도 근무변경사항을 상시적으로 기록하지 않았고 부대 지휘관이 이를 알고 있었음에도 시정하지 않았다는 것은 상식적으로 있을 수 없다는 점, 공문서인 근무일지를 상시적으로 허위로 작성했다는 것은 허위공문서 작성 등 동행사죄로 처벌이 가능한 위법행위라는 점, 법정에서 진술한 조준택 경위를 비롯한 당시 606전투경찰대 부대지휘관이 관련해서 징계를 받거나 경고조치를 받은 바 없다는 점에 미루어 볼때 조준택 등의 진술은 신빙성이 떨어지고 당직근무일지의 증거능력을 배제하는 것은 원심의 위법이라 할 것입니다.

또 피해자라고 주장하는 나진영, 구현우등의 고소가 사건발생 10개월이 지난뒤에야 고소가 제기 된점, 고소가 제기 될 당시 피고인은 동성애자 커밍아웃과 육군전환신청, 경찰청장과의 면담 등으로 부대 내에서 문제가 야기되어 징계 등 불이익을 받던 시점이라는 점, 수백명이 생활하는 공간임에도 불구하고 목격자가 존재하지 아니한 점, 같은 날 같은 시각에 추행을 당하였다는 구현우, 나진영 등도 서로의 추행을 목격하지 못했다고 진술 한 점 등에 미루어 보더라도 피고인이 성추행을 했다는 것은 상식에 맞지 않는 많은 의혹들이 있어 그 신빙성에 있어 유죄의 확신을 주기 어렵고, 기타 이를 입증할 다른 증거가 없는 상태이기 때문에 이 사건은 범죄의 증명이 없는 때에 해당합니다. 따라서 법원은 피고인에게 무죄를 선고해주십시오

2. 상명하복의 약자에 위치에 있는 피고인이 선임병에게 팔짱을 끼는 등의 행위가 강제추행에 해당하는 지 여부

강제추행죄가 성립하기 위해서는 폭력 또는 위력, 위계에 따른 유형력의 행사가 있어야 하지만 선임병인 이우일의 경우 피고인이 폭력 또는 위력, 위계를 행사할 수 없는 위치에 있었고, 이우일 본인 스스로도 ‘피고인과 같은 행동을 김경식, 손병현 등의 대원들도 행사했지만 추행으로 느껴본 적 없었다’고 진술하고 있고, ‘피고인이 커밍아웃 하기 이전에는 피고인의 행동이 추행이라고 느껴 본 적이 없다’고 진술하고 있는 등에 미루어 ‘피고인의 커밍아웃으로 인한 동성애 혐오감이 추행으로 오인된 것’이라 할 수 있고, 또한 피고인이 폭력 또는 위력, 위계를 행사할 수 없는 약자에 위치에 있기에 중대 최고 선임병이었던 이우일이 피고인으로 하여금 저항할 수 없었거나, 항거불능에 상태에 놓여있다는 것은 상식적으로 앞뒤가 맞지 않아 강제추행죄는 성립할 수가 없습니다.

법원에 제출한 [[국가인권위원회 - 2004년도 인권상황실태조사 연구용역보고서 (군대 내 성폭력 실태조사)]]에 8p와 72p에 따르면 군대내 남성간 성폭력은 주로 선임병이 가해자이며 피해자는 주로 후임병인 것으로 상급자가 하급자에게 위력을 사용하여 추행을 하는 것이 대부분이라는 것을 알 수 있고, 면접인터뷰에 응한 가해사례 8건과 피해사례 3건, 한국성폭력상담소의 상담일지 6건,군법무관 속보자료에 따르면 피해자는 가해자보다 계급이 낮은 후임병이었다. 모든 피해자들은 선임병에게 피해를 입었으며, 자신이 목격하거나 보고 들은 사례 역시 선임병이 후임병에게 성폭력을 저질렀다고 말해 후임병이 선임병을 추행하는 사례는 찾아보기 힘든 드문 사례라는 것을 알 수 있으며 같은 페이지에 조사대상자는 “후임병이 선임병을 추행하는 것은 있을 수 없는 일”이라고 진술했고, 원심 법원에 출석한 맹민섭 등도 같은 취지의 진술을 한 바 있습니다.

따라서 고소인 이우일의 진술만으로 유죄를 인정하는 것은 그 증거가 부족하여 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다 할 것입니다.

3. 육군전환신청 등 부대와의 마찰과 불이익이 있던 시점에 고소가 제기 되었고, 고소인을 비롯한 증인들의 경찰 진술과정에서 강요의 정황이 있는 경우 그 진술의 신빙성 여부

원심에서 나진영과 구현우는 ‘자술서’를 작성하게 된 계기가 “소대장 또는 경찰이 필요하다고 해서 작성하게 되었다”고 진술하는 등 당시 복무중이던 대원으로써 상명하복에 따라야 하는 환경상 강요의 정황이 인정되고, 증인으로 출석한 강성현은 “자신은 피고인의 행동을 추행이라고 느껴 본 적이 없다”고 진술하면서 ‘진술조사에 피해를 당했다고 진술한 것은 남기보 등 부대 지휘관이 불렀고, 내부에서 징계를 받게 만들 목적으로 진술서를 작성했다“고 진술했으며, 역시 증인으로 출석한 권대웅의 경우 ”새벽에 근무 끝나고 와서 자려고 하는데 조준택 소대장이 불러 진술조서를 작성하게 되었다“고 진술하는 등 강요의 정황이 있고, 실제 2008. 6. 17 당직근무일지 기록을 보면 조준택 경위가 ’모범대원으로 특박 기간‘ 중에 있는 피고인의 이유로 타격대 근무를 결략하고, 정진주 중대장이 대원들을 대상으로 특별교양하는 등의 정황이 있으며 진술조서의 조사관 역시 피고인에 대한 징계를 추진중이던 부대 지휘관들이 조서를 작성하는 등 당시의 부대 분위기와 피고인이 동성애자라는 사실에 대한 혐오감, 그리고 부대 지휘관들의 반복적 질문에 암시를 받아 피고인을 가해자로 지목하였을 가능성을 완전히 배제할 수 없어 그 신빙성에 대한 의심을 거두기 어렵습니다.

성추행 피해 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는, 피해자가 최초의 피해를 진술하게 된 경위를 살펴서, 단서를 발견한 보호자 등의 추궁에 따라 피해 사실을 진술하게 된 것인지 또는 자발적, 임의적으로 피해 사실을 고지한 것인지를 검토하고, 최초로 피해자의 피해사실을 청취한 질문자가 편파적인 예단을 가지고 사실이 아닌 정보를 주거나, 특정한 답변을 강요하는 등 부정확한 답변을 요구하지는 않았는지, 질문자에 의하여 오도될 수 있는 암시적인 질문이 반복됨으로써 피해자의 기억의 변형을 가져올 가능성은 없는지 살펴보아야 한다는 (대법원 2006. 10. 26. 선고 2005다61027 판결참조) 보더라도 피고인의 징계사유를 찾고 있던 부대지휘관들과 당시 부대 상황에 미루어 당시 부대원들이 부대 지휘관을 통해 진술한 조사과정에서 사실이 아닌 정보를 주거나, 특정한 답변을 강요하여 부정한 답변을 요구하였을 가능성을 배제할 수 없습니다. 특히 최초 제보자가 누구인지 확인되지 않는 상황속에서 고소를 하거나 진술한 피해자들이 진술한 배경 또한 의심스러울 수 밖에 없습니다.

4. 커밍아웃 동성애자가 군대 내에서 성욕을 목적으로 다수에 대한 추행이 가능한지 여부?

피고인은 지난 2008년 1월 군대에서 공개적으로 커밍아웃 한바 있었습니다. 그 사유는 동성애자임을 커밍아웃하면서 남은 1년의 복무를 동성애자로써 당당하게 군 복무를 하는 것을 보여주고 싶다고 밝힌 바 있었고 이성애자와 똑같은 신체구조를 가지고도 동성애자라는 이유만으로 군 복무에 있어 차별 받을 이유는 없다고 생각하며 많은 사람들이 가지고 있는 동성애자의 군 복무에 대한 편견을 극복하고 싶었기 때문 이었습니다.

군대의 동성애자 관리 지침을 보면 대한민국은 동성애자의 복무를 사실상 인정하면서도 성 정체성 장애가 고도에 이르면 제2국민역 또는 보충역의 편입할 수 있다는 조항을 바탕으로 동성애 사실이 알려지면 강제전역을 시키거나, 현재 헌법재판소에서 위헌심사 중인 군형법 92조의 계간죄 등으로 처벌을 하는 등 동성애자를 차별하는 모순된 행동을 보이고 있다. 일부 남성 동성애자들은 단지 동성애자라는 이유만으로 병역을 면제받을 수 있다며 병역을 기피하는 모습을 보이기도 해 모범을 보이는 선례를 만들고 싶기도 했었습니다.

이러한 동성애자가 군대 내에서 성폭력의 가해를 의도한다는 것은 상식적으로 맞지 않을뿐더러 법원에 제출한 [[국가인권위원회 - 2004년도 인권상황실태조사 연구용역보고서 (군대 내 성폭력 실태조사)]]22p~23p,104p,143p에 의하면 동성애 남성의 경우 남성간 성폭력의 피해자가 될 가능성은크지만 가해자가 될 가능성은 적은 것으로 나타났는데

“동성애 가해자라는 통념은 근거가 없다. 강간의 가해자는 전형적으로 자신을 이성애자로 보고 있으며 감옥을 벗어나면 이성애적인 행위를 할 것이라고 밝혔다. 동성애자의 경우 교도소에서 다른 수인들보다 훨씬 더 성폭력에 희생될 가능성이 크지만성적 학대의 가해자가 될 가능성은 없다”. 심층면접 등과 문헌조사 등을 통해 남성의 남성에 대한 강간을 연구한 마이클 스카스(Michael Scarce)는 남성을 강간하는 남성은 거의 대부분 이성애자라고 결론지으면서 그 원인으로서 “거의 모든 연구는 남성은 다른 남성을 성적 욕구나 열정, 욕망 때문이 아니라 피해자를 욕보이고 수치심을느끼게 하고 권력을 행사하기 위한 의도로서 한다고 본다”27)고 분석한다. 이런 원인은 곧 동성애자가 성폭행을 하기 힘든 이유이기도 하다. 마이클 스카스(MichaelScarce)는 한 사회에서 성폭행을 하는 남성은 권력을 행사하는 입장이기 때문에 성적으로 소수자이면서 차별 받는 입장에 있는 동성애자들이 이성애자를 가해하는 권력관계 속에서 가지기 힘들다"고도 주장한 바 있으며 오히려 동성애자의 경우는 가해자가 아닌 피해자 그룹에서 상당수를 차지한다

마이클 킹, 아드리언 콕셀, 질 머제이(Michael King, Adrian Coxell, Gill Mezey)의 연구에 의하면 성인남자와 성행위(주로 동성애자일 가능성이 큰 그룹)를 하는 사람 중에 서 동의하지 않는 성적 경험(강간 등의 강제적 성행위)을 당하게 될 가능성이 크다는 연구를 발표했다. 이들이 남성과의 성적 접촉이 많은 이유도 있지만 이성애자들이 가지고 있는 동성애 혐오증도 큰 원인이다. 동성애자의 성적인 수치심을 유발하기 위해

성폭력을 가하기 때문이다.29) 엠마뉴엘 레이노(Emmanuel Reynaud)는 남성 동성애에대한 혐오증 내지는 두려움을 다음과 같이 설명한다

“남성이 두려워하는 것은 남성동성애 자체가 아니라 특정형태의 동성애이다. ‘능동적인’ 동성애는 남성을 반드시 불안하게 하지는 않는다 ... 보통 동성애자라고 하면 실제로 다른 남성에 대해 성관계를 하는 남성이 아니라 수동적인 남성을 가리킨다. ‘계집애 같은 남자’ ‘호모’ ‘동성연애자’ 등 간단히 말해서 여자 같은 남자를 뜻한다.남성에게 ‘능동적’ 동성애는 그의 힘을 보여주는 수단으로 간주되기도 하지만 반대로‘수동적 ’동성애는 굴욕의 상징이다”30). 힉슨 등도 동성애 혐오증과 성폭력에 관한 비슷한 연구결과를 보고하였는데 동성애 남성이 당하는 성폭력이 대부분 이성애 남성에게서 저질러지고 보통 동성애 혐오적인 욕설과 함께 진행된다고 분석했다.남성간 성폭력의 가해자 및 피해자는 동성애자일 것이라는 통념은 실제와 다를 뿐만아니라 오히려 신고율을 낮게 하는 요인이 되고 있었고 일반적으로 군대내 남성간 성폭력은 남성들만 있기 때문에 성충동을 참을 수 없어서 일어난다고 인식되어온 것 역시 통념에 불과한 것으로 나타났으며 가해자의 가해 이유에서 ‘성욕을 참을수가 없어서’ 성폭력을 저질렀다는 응답은 2.3%에 그쳤는데, 이 같은 낮은 수치는 군대내 남성간 성폭력이 젊은 남자들이 성욕을 풀 기회가 없기 때문에 일어난다는 생각이 잘못된 통념이었음을 밝혀주고 있습니다.

결 론

고소인 이우일, 나진영, 구현우 등의 공소사실과 같은 추행은 기존에 있었던 남성 간의 성폭력 사건에 사례들에는 도무지 부합되지 않을뿐더러, 연구보고소에 따르면 그 가능성 또한 매우 적은 것으로 나타나 있습니다. 또한 당직근무일지 등 객관정 물증과 알리바이와 함께 목격자가 없다는 것은 피고인이 추행을 하였다는 가능성을 더욱 줄이고 있습니다. 그럼에도 불구하고 피해자라고 주장하는 이들의 진술의 신빙성을 그대로 인정한 원심의 판단은 위법하다 할 것입니다.